Доктрина прецедента (правила применения), структура прецедента и методы определения “ratio decidendi”.

Участники конференции познакомились с современными практиками подбора, адаптации и оценки сотрудников разного уровня должностей в компаниях разных секторов экономики. Обсудили особенности проведения оценки линейного персонала и руководителей, узнали об опыте применения методик выявления лидеров и сотрудников с высоким потенциалом ().

Мы хотели бы представить один из лучших докладов в виде саммери выступления.

ЕЛЕНА КОЛОТИЛОВА Специалист по оценке персонала, модератор образовательных программ, МШУ «Сколково»

Метод прецедентной оценки. Кейс из практики

Что описывают прецеденты? Как можно это использовать? Каково будущее оценки? Давайте приведем и разберем несколько примеров.

Прецеденты описывают:

• Контекст: Что это? Например, рабочая группа, совещание.
• Условия среды: рабочая группа – 3 человека, 100 человек и тд (на что мы обращаем внимание, в частности, в ассесменте)
• Действия участника, которые мы можем наблюдать.(безоценочно, так, как видим)
• Результат, к которому приводят действия (тактический и стратегический, насколько это возможно для этого прецедента)

Что важно: если оценку проводят не эксперты, фиксируются только положительные прецеденты.

Таким образом, мы видим конкретный вид деятельности конкретного человека, дальше мы можем это интерпретировать.

Пример прецедента:

После постановки задач ведущим игры, настрой трех участников из пяти был скептическим. Один сказал, что это невозможно, двое его поддержали, при этом время выполнения было ограничено. В это время другой участник (Андрей) стал эмоционально рассказывать о своем предложении. Через 3 минуты скептически настроенные участники включились в работу. Каждый из них взял выполнение одной из задач и начал ее решать. Через пять минут Андрей спросил о результате. В результате задача, поставленная ведущим, была решена командой в срок с соблюдением 4 условий из пяти заданных.

В данном случае, Андрей взял на себя ответственность и продемонстрировал коммуникативное , смог добиться результата. Это для нас определенный показатель.

Почему мы пользуемся методом прецедентной оценки?

Во первых – это обоснование конкретных фактов, а не субъективное мнение.

Это снижение субъективной оценки за счет большого количества оценивающих. Мы получаем большое количество людей, которые могут увидеть прецедент и участники также могут стать оценщиками.

Мы тестируем участников на успешных моделях поведения, поэтому мы оцениваем только позитивные прецеденты. Важно, чтобы участники увидели позитивные, конструктивные модели поведения, которые их вдохновляют. Поэтому, получается, что если ты хочешь, чтобы про тебя сказали что-то хорошее, важно проявляться.

Какие есть ограничения?

Есть ограничения — требуется время, чтобы прояснить инструмент участникам оценки. Идет большая работа по обработке присланных прецедентов. Когда к вам начинают «сыпаться» эти примеры, важно научиться брать полезное, а неполезное отсеивать.

Если в оценке не участвуют эксперты, может не хватить данных для оценки какой-то конкретной компетенции. Эксперты лучше валидизируют то, что видят участники. Если это важно, нужно это учесть.

Кейсы практики Сколково

1. Геймификация первых двух недель обучения студентов-первокурсников. ВУЗов

Условия: низкая мотивация студентов, необходимо быстрое включение в процесс обучения, низкая осведомленность о процессах. У нас были эксперты оценщики и модераторы, которые могли писать прецеденты. За 2 недели – 800 человек участников, 1000 прецедентов, 20 человек оценщиков. Мы взяли метод прецедентов, так как оценщиков было сильно меньше, чем модераторов. В электронной базе был составлен рейтинг по кол-ву прецедентов, компетенциям и потенциалу. Две недели участники были погружены в игру-симуляцию со сложной фабулой, Были выявлены лидеры среди участников и их ключевые компетенции.

Следует различать понятия выработка решений и принятие решений .

Выработка решений – это процесс поиска идей, способов, технологий профессиональной деятельности, позволяющих улучшить объект управления, решить существующие проблемы. В процессе выработки решений могут применяться различные методы, и, прежде всего, методы познания,

с помощью которых управляющая система получает разнообразные

сведения, необходимые для принятия правильного решения. В деятельность

по выработке решения могут быть вовлечены многие лица, обогащающие

В основе принятия решений всегда находится волевой акт, который подводит окончательный итог процессу выработки решения. Таким образом, выработка решения является более широким понятием, включающим не только принятие решения, но и сбор и анализ данных, оценивание имеющихся возможностей и вариантов развития событий, прогнозирование будущих состоянии управляемого объекта и т.д.

Далее методы принятия управленческих решений дифференцируются, исходя из общих особенностей того или иного пути, приводящего школьного менеджера к принятию решения, а не из применяемых им частных способов поиска, генерирования, сопоставления и отбора управленческих идей.

В менеджменте способы принятия управленческих решений часто подразделяются по наличию либо отсутствию готового алгоритма на алгоритмические (формируемые по алгоритму) и эвристические (опытно-интуитивные, неалгоритмические, принимаемые в результате генерирования новых идей).

Согласно концепции, которую разработали М. Вудкок и Д. Френсис, типы принятия решения соответствует уровням проявляемых руководителем инициативы и свободы выбора. Ими выделено четыре таких уровня:

1) рутинный (решение принимается как готовый ответ на стандартный вопрос, от руководителя требуется лишь правильно идентифицировать ситуацию и принять на себя ответственность);

2) селективный (решение выбирается из числа хорошо знакомых руководителю альтернатив решения данной задачи);

3) адаптационный (принимаемое решение не просто выбирается из готовых вариантов, оно ещё и адаптируется к конкретной системе, ситуации);

4) инновационный (решение принимается на основе новых идей, содержит новый подход к решению проблемы и т.д.).

Анализ школьного опыта управленческих решений позволяет выделить четыре наиболее обобщённых способа принятия решений:

1) воспроизведение решения, ранее принятого в аналогичной ситуации;

2) перенос известного решения в другую среду и приспособление этого решения к новым условиям;

3) принятие решения на основе не одного, а целой комбинации известных менеджеру прецедентов;

4) принятие решения, возникающего у менеджера как «озарение» в результате размышлений о сложившейся ситуации.

Итак, в школьном инновационном менеджменте можно выделить четыре основных метода принятия решений: репродуктивно-прецедентный , экстраполирующий , комбинаторный и эвристический .

Репродуктивно-прецедентный метод принятия решения представляет собой простое воспроизведение управленческого решения, которое уже принималось и, по мнению менеджера, показало достаточную эффективность. Используя репродуктивно-прецедентный метод, менеджер может опираться не только на свой опыт, но и на известный ему опыт коллег. При этом может изменяться формулировка (например, в ней будут фигурировать другие сроки исполнения, другие названия проектов, другие ответственные лица), однако суть решения остаётся неизменной. Успешность этого метода напрямую зависит от двух условий: фактической эффективности прошлого решения и идентичности новой ситуации той, в которой принималось ранее такое же решение.

Наличие репродуктивно-прецедентного метода принятия решений в арсенале школьного менеджера позволяет принимать достаточно адекватные оперативные решения в стандартных ситуациях. Однако у этого метода есть существенные недостатки. Во-первых, вероятность совпадения управленческих ситуаций и возможность правильно идентифицировать данную ситуацию с другой уменьшаются по мере усложнения ситуаций принятия решения. Как правило, ситуация резко усложняется с увеличением сроков реализации решения, а также количества задач, структурных компонентов системы исполнения, влияющих на процесс факторов и т.д. Во-вторых, даже при управлении стабильно функционирующей системой внешнее подобие ситуаций может быть обманчивым. Вероятность того, что данная ситуация идентична предыдущей, в инновационном менеджменте ещё ниже, поскольку в условиях постоянного обновления гораздо чаще, чем при стабильном функционировании, возникают ситуации, которые не имеют аналогов в сформировавшейся у менеджера системе знаний и опыта. В-третьих, сама сущность инноваций в образовании так или иначе связана с необходимостью поиска новых решений старых проблем, а также решений новых проблем, возникающих в процессе инновационной деятельности. Применение репродуктивно-прецедентного метода заведомо исключает новые решения, поэтому чрезмерное увлечение репродуктивными решениями обрекает школьный менеджмент на инновационный застой, который чаще всего выражается в том, что управляющая система отстаёт в своём развитии от управляемой системы, и на определённом этапе становится тормозом в инновационном развитии школы.

По сравнению с репродуктивно-прецедентным методом, гораздо более гибким является экстраполúрующий метод принятия решений. Суть процесса экстраполяции в принятии управленческого решения состоит в переносе известных ранее идей, способов, предметов, явлений в новые условия.

Схема действий при экстраполирующем методе принятия решений включает следующие основные звенья:

1) осмысление управленческой ситуации, выделение в ней признаков, отражающих сущность проблемы;

2) поиск решений подобных проблем в опыте управления различными системами (подобие устанавливается на основе выделенный сущностных признаков);

3) выбор готового варианта решения на основе критериев сходства проблем и оптимальности достигнутых результатов;

4) адаптивный перенос готового решения в новые условия, в результате чего оно приобретает новые свойства, адекватные свойствам той системы, в которой оно теперь будет реализовываться.

Итак, экстраполирующий метод, хотя и основывается на прецедентах, тем не менее, способен привносить в принятие решений существенную новизну. Применение экстраполирующего метода позволяет расширять зону поиска решений, используя управленческий опыт, накопленный в разных сферах человеческой деятельности. Расширение зоны поиска становится возможным при выявлении в управленческой ситуации ряда характеристик, сближающих её с другими ситуациями. Необходимыми условиями успешности этого метода являются преодоление менеджером «ограниченности рамками задачи» (Н. Рысёв) и влияния предыдущих установок.

Комбинатóрный метод принятия решений состоит в объединении в рамках одного решения нескольких известных менеджеру готовых решений частных задач. При комбинаторном методе процесс принятия решения выстраивается следующим образом:

1) в управленческой ситуации выделяется проблема и определяется цель вырабатываемого решения;

2) определяется круг задач, которые требуется решить для достижения поставленной цели;

3) каждая задача соотносится с имеющимися у менеджера личным управленческим опытом и знаниями о чужом опыте, для решения каждой задачи подбираются способы из числа тех способов, которые заранее известны менеджеру;

4) формулируется решение, объединяющее (комбинирующее) выбранные менеджером способы в единый путь решения проблемы.

Таким образом, комбинаторный метод позволяет на основе прецедентов сформировать новое решение, отражающее специфику управляемого объекта и процесса его преобразования. Вместе с тем, как бы ни было велико количество комбинаций, их количество всегда ограничено тем набором «готовых решений», которым располагает данный менеджер, а этого набора при управлении инновационными процессами хватает далеко не всегда.

Эвристический метод принятия решений ориентирован на поиск новых управленческих идей. При этом известный менеджеру опыт не отвергается, а объединяется с новыми идеями, в результате чего возможны принципиально новые решения старых задач, которые не удавалось в полной мере решить с помощью предыдущих методов, а также успешные решения новых задач, возникающих в ходе управления инновационной деятельностью.

В работах разных авторов этапы реализации эвристического пути решения управленческой задачи трактуются неодинаково. Однако большинством исследователей в качестве существенного признака выработки эвристического решения выделяется инсайт – озарение, понимание, нахождение ключевой идеи, сопровождающееся чувством радости. Напомним: слово «эвристический» берёт начало от известного восклицания «Эврика!», что означает «Нашёл!»; согласно легенде, так воскликнул Архимед, внезапно поняв суть решения сложной задачи. Инсайт может наступить либо в процессе активных мыслительных усилий, либо в процессе инкубации, когда решение происходит по истечении некоторого времени с того момента, как активный поиск решения завершился, а задача осталась нерешённой. Так, к Архимеду решение задачи пришло тогда, когда он отдыхал после долгих безуспешных попыток её решить.

Обобщая вышеизложенное, мы выделяем в реализации эвристического метода два обязательных элемента: мыслительные усилия по решению управленческой задачи и инсайт. При отсроченном инсайте процесс принятия решения дополняется элементом инкубации, которая в контексте эвристического метода представляет собой сознательное отвлечение от задачи, отказ от целенаправленных попыток её решения (при этом продолжается бессознательный поиск решения, решение «вызревает», «вынашивается» главная его идея).

Психологические механизмы инкубации сегодня не имеют однозначного объяснения. По мнению нобелевского лауреата Г. Саймона, в процессе инкубации в оперативной памяти человека происходит обновление концептов, которые используются для решения задачи; новые концепты в сочетании с имеющимся опытом решения (удачным или неудачным) при определённых условиях дают эффект «озарения». На наш взгляд, сущность процесса инкубации в значительной мере проясняет психологическая концепция Б.В. Зейгарник, согласно которой незаконченные вовремя действия запоминаются лучше и воспроизводятся чаще, чем законченные. Это позволяет впоследствии решить нерешённую когда-то задачу, подсознательно направляя на её решение вновь приобретаемые индивидом знания и опыт. Таким образом, эффект Зейгарник можно рассматривать как один из механизмов инкубации.

Н. Рысёв, обобщая современные представления об управленческом решении как решении управленческой задачи, приводит следующую схему эвристического пути решения:

1) структурирование задачи (выделение в ней исходного состояния, цели, средств, «пространства задачи», обязательных правил, эксплицитных и имплицитных данных );

2) стимулирующее представление задачи (использование наглядных изображений, образов, сравнений для наилучшего понимания сути задачи и параметров требуемого решения);

3) мыслительные усилия, направленные на создание вариантов решения (на этом этапе используются специальных мыслительные техники, стимулирующие воображение);

4) инкубация (если решение не даётся сразу);

5) инсайт (может наступить и как непосредственный результат мыслительных усилий, минуя этап инкубации).

В этой схеме первые два этапа являются стимулирующими, третий этап представляет собой этап активного поиска, а два последних содержат в себе существенные признаки эвристического метода.

Применение в школьном инновационном менеджменте репродуктивно-прецедентного, экстраполирующего, комбинаторного и эвристического методов обусловлено не только особенностями решаемых с их помощью управленческих задач и ситуаций управления, но и личностными особенностями руководителя. Поэтому эффективность каждого метода принятия решений определяется как объективными условиями управления, так и субъективными факторами.

____________________________________________

В этом контексте эксплицитные данные – те, которые содержатся в условии управленческой задачи, а имплицитные – те, которые прямо не указаны в условии (они могут являться производными от эксплицитных либо в момент формулирования задачи казаться настолько очевидными или несущественными, что их не включили в условие задачи).

В системах формирования суждений на основе прецедентов используются разные схемы извлечения прецедентов и их адаптации к новым проблемам.

В таких программах, как CHEF, сопоставляются описания имеющихся прецедентов и полученная спецификация цели, причем в качестве основного средства сопоставления выступает семантическая сеть (см. главу 6). В примере, рассмотренном в предыдущем разделе, модулям извлечения и модификации известно, что и брокколи, и зеленый горошек - это свежие овощи. Модуль извлечения использует эту информацию для вычисления оценки степени близости прецедента и целевой спецификации, а модуль модификации использует эту же информацию для подстановки в рецепт одного ингредиента вместо другого. Это фоновое знание играет весьма существенную роль в решении обеих задач.

Сложность поиска решения и выявления различий между прецедентами в значительной степени зависит от используемых термов индексации. По сути, прецеденты в базе прецедентов конкурируют, пытаясь "привлечь" к себе внимание модуля извлечения, точно так же, как порождающие правила конкурируют за доступ к интерпретатору. В обоих случаях необходимо использовать какую-то стратегию разрешения конфликтов. С этой точки зрения прецеденты должны обладать какими-то свойствами, которые, с одной стороны, связывают прецедент с определенными классами проблем, а с другой - позволяют отличить определенный прецедент от его "конкурентов". Например, в программе CHEF прецеденты индексируются по таким атрибутам, как основной ингредиент блюда, гарнир, способ приготовления и т.п., которые специфицируются в заказе.

Механизм сопоставления должен быть достаточно эффективным, поскольку исчерпывающий поиск можно применять только при работе с базами прецедентов сравнительно небольшого объема. Одним из популярных методов эффективного индексирования является использование разделяемой сети свойств (shared feature network ). При этом прецеденты, у которых какие-либо свойства совпадают, включаются в один кластер, в результате чего формируется таксономия типов прецедентов. Сопоставление в такой разделяемой сети свойств выполняется с помощью алгоритма поиска в ширину без обратного прослеживания. Поэтому время поиска связано с объемом пространства логарифмической зависимостью. Индивидуальное сопоставление, как правило, выполняется следующим образом.

Каждому свойству (или размерности) присваивается определенный вес, соответствующий степени "важности" этого свойства. Если, например, прецеденты включают счета пользователей, то имя пользователя, скорее всего, не имеет значения при поиске группы прецедентов с похожими счетами. Следовательно, свойство имя может иметь вес 0. А вот остаток на счете (в долларах) имеет очень существенное значение и ему следует придать вес 1.0. Чаще всего значения весов - это действительные числа в интервале .

Из всех этих рассуждений вытекает простой алгоритм сопоставления прецедентов, представленный ниже.

Присвоить MATCH = 0.0; Для каждого свойства в исходной спецификации { 2. Найти соответственное свойство в хранимых прецедентах. 3. Сравнить два значения и вычислить степень близости т. 4. Умножить эту оценку на вес свойства с. 5. Присвоить MATCH = MATCH + cм. } Возвратить MATCH.

Базовая процедура называется сопоставлением с ближайшим соседом (Nearest-Neighbor matching ), поскольку прецеденты, которые имеют близкие значения свойств, и концептуально ближе друг другу. Это может найти отражение и в структуре сети, где степень близости прецедентов будет соответствовать близости их свойств.

Вычисленное по этому алгоритму значение MATCH обычно называется агрегированной оценкой совпадения (aggregate match score ). Естественно, что из базы прецедентов выбирается тот, который "заслужил" самую высокую оценку. Если же алгоритм работы системы предполагает и исследование альтернативных прецедентов, то оставшиеся должны быть ранжированы по полученным оценкам. Большинство доступных на рынке программ, имеющих дело с базами прецедентов, использует именно этот простой алгоритм.

Применяемый на шаге (2) метод вычисления степени близости зависит от типа данных в каждом конкретном случае. При качественном сопоставлении свойств достаточно будет использовать двоичные оценки или вычислять расстояние в абстрактной иерархии. Так, в абстрактной иерархии ингредиентов кулинарных рецептов "брокколи" ближе к "горошку", чем к "цыплятам", и вычисленное значение должно отражать этот неоспоримый факт. Количественное сопоставление будет включать и шкалирование.

Для адаптации найденного прецедента к текущим целевым данным программы также используют разные методы. В большинстве случаев можно обойтись заменой некоторых компонентов в имеющемся решении или изменением порядка операций в плане. Но существуют и другие подходы, которые перечислены ниже.

• Повторная конкретизация переменных в существующем прецеденте и присвоение им новых значений . Например, сопоставление переменной овощи со значением брокколи вместо прежнего значения горошек.
• Уточнение параметров . Некоторые прецеденты могут содержать числовые значения, например время выполнения какого-либо этапа плана. Это значение должно быть уточнено в соответствии с новым значением другого свойства. Например, если в рецепте требуется заменить один ингредиент другим, то, вероятно, придется соответственно изменить и время его обработки.
• Поиск в памяти . Иногда требуется найти способ преодоления затруднения, возникшего как побочный эффект замены одних компонентов решения другими. Примером может послужить уже упоминавшийся выше эффект нежелательного изменения свойств брокколи при обжаривании вместе с кусочками баранины. Такой способ можно отыскать в той же базе прецедентов или в специальной базе знаний.

Большинство из перечисленных методов жестко связано со способом представления иерархии абстракций, который используется в конкретной программе. Это может быть система фреймов или семантическая сеть, и в каждом из этих вариантов подстановка одних концептов вместо других должна быть организована по-своему.

В следующем разделе мы рассмотрим систему, в которой используется довольно специфический способ представления знаний для моделирования предметной области. Для организации базы прецедентов в этой системе используется не разделяемая сеть свойств, а факторы более высокого уровня абстракции, связанные со спецификой предметной области. Такое представление требует применения более сложного механизма индексирования прецедентов и их поиска, чем тот, который использовался в модуле извлечения программы CHEF .

МЕТОД ПРЕЦЕДЕНТА

(англ. case study ) - Клиническая психология .

Большой психологический словарь. - М.: Прайм-ЕВРОЗНАК . Под ред. Б.Г. Мещерякова, акад. В.П. Зинченко . 2003 .

Смотреть что такое "МЕТОД ПРЕЦЕДЕНТА" в других словарях:

Машинное обучение - (англ. Machine Learning) обширный подраздел искусственного интеллекта, изучающий методы построения алгоритмов, способных обучаться. Различают два типа обучения. Обучение по прецедентам, или индуктивное обучение, основано на выявлении… … Википедия

Диаграмма прецедентов - Диаграмма вариантов использования для упрощенной модели работы ресторана. Диаграмма прецедентов (англ. … Википедия

МЕТОДОЛОГИЯ ИСТОРИИ - (от греч. metodos путь исследования, познания и logos учение) теория исторического познания. М. и. разрабатывает принципы и средства добывания знаний о прошлом, систематизации и истолкования полученных данных с целью выяснения сущности ист.… … Советская историческая энциклопедия

Обучение машин

Обучение по прецедентам - Машинное обучение (англ. Machine Learning) обширный подраздел искусственного интеллекта, изучающий методы построения алгоритмов, способных обучаться. Различают два типа обучения. Обучение по прецедентам, или индуктивное обучение, основано на… … Википедия

Прецедент (UML) - У этого термина существуют и другие значения, см. Прецедент (значения). Основная статья: Сценарий использования Прецедент (англ. Use Case), также: вариант использования, сценарий использования спецификация последовательностей действий… … Википедия

Федеральный суд США - (USA Federal judiciary) Федеральный суд США это орган судебной власти США федерального уровня, созданный правительством для разрешения споров федерального уровня Федеральный суд США: федеральная судебная система США, кем назначаются судьи… … Энциклопедия инвестора

МИФОЛОГИЯ - (от греч. mythos предание, сказание и logos слово, понятие, учение) способ осмысления мира на ранних стадиях человеческой истории, фантастические повествования о его сотворении, о деяниях богов и героев. В М. Космос предстает как единое целое,… … Философская энциклопедия

ПАТРИСТИКА - (лат. patres отцы) направление философско теологической мысли 2 8 вв., связанное с деятельностью раннехристианских авторов Отцов Церкви. Семантико аксиологические источники оформления П. античная философия (общерациональный метод и конкретное… … История Философии: Энциклопедия

Доктрина прецедента (правила применения), структура прецедента и методы определения “ratio decidendi”

Итак, в соответствии с определением, данным известным английским юристом Рупертом Кроссом, автором целого ряда монографий и учебников, получивших широкое признание, общее представление о прецеденте сводится к следующему.

Рассматривая конкретное дело, суд выносит приговор или решение, этот, судебный документ является, с одной стороны, императивным актом для участников конкретного судебного дела, а с другой стороны, как частный случай применения права он сам по себе порождает общую норму -- становится прецедентом.

В рассматриваемой правовой системе существует определенная доктрина прецедента или так называемые правила его применения. Рассмотрим их.

1) Принцип, обязывающий соблюдать прецеденты - stare decisis (дословно - “стоять на решенном”).

Из данного принципа следует, что решения апелляционных судов -- а ими являются высшие суды -- обязательны для судов нижестоящих и для самих апелляционных судов.

Связывающий, принудительный (жесткий) характер доктрины прецедента в Англии или прицип stare decisis заключается в том, что при наличии достаточной аналогии между прецедентом и рассматриваемым делом, т.е. в случае, когда между существенными фактами двух дел нет разумных различий, судья обязан последовать прецеденту - даже если он полностью не согласен с ним и если бы такого прецедента не существовало, то он бы вынес совершенно иное решение, даже если такой прецедент был создан несколько столетий назад, явно устарел и не соответствует современности. Данный принцип носит жесткий характер по отношению ко всем английским судам, кроме высших апелляционных, которые более склонны отклоняться от собственных решений или не следовать решениям нижестоящих судов.

Но осуществить соблюдение данного принципа -- задача отнюдь не простая, чему свидетельствуют следующие принципы применения прецедента.

2) Деление прецедента на две части: ratio decidendi (“основание решения”) и obiter dicta (“попутно сказанное”).

Обязательно в прецеденте не все решение, а только “сердцевина” дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой он выносит решение или приговор, и, которая послужит прецедентом для следующего судьи. Эта часть судебного постановления называется ratio decidendi (“основание решения”).

Доводы же, не обязательные для выводов суда по делу, относятся к “попутно сказанному” и называются obiter dicta.

Такая сложность структуры прецедента делает задачу английского судьи достаточно трудной. Исходя из фактов дела, ситуации в момент вынесения решения, которое принимается в качестве прецедента, и ряда других условий, он должен понять, что же в прецеденте -- ratio, т. е. чему надо следовать, а что -- obiter.

В то же время неопределенность границ между ними позволяет судье рассуждать о применимости или неприменимости прецедента. Особенно широкие возможности для такого рода рассуждений имеются в тех случаях, когда в одном решении содержатся два или несколько rationes decidendi. При этом следует учитывать, что степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, выносящего решение по конкретному делу, и суда, чье решение служит прецедентом для указанного дела. Чем выше судебная инстанция, тем свободнее ее судьи в проведении той или иной судебной политики и тем меньше они связаны прецедентами. Так, решения Палаты лордов -- высшей апелляционной инстанции -- обязательны для всех других судов.

Поскольку полная аналогия фактов встречается сравнительно редко, решение зависит от усмотрения судьи, и именно он призван определить, действительная эта аналогия или только кажущаяся.

Его же усмотрению подлежит и другое, не менее важное решение: найти аналогию ситуаций, когда на первый взгляд факты не совпадают. Уже из этого видно, какую широкую возможность судебной инициативы таит в себе прецедентная система.

В случаях, когда ситуация не имеет никакой аналогии, судья, по существу, становится законодателем.

Руперт Кросс называет три постоянные черты английской доктрины прецедента:

• - уважение к отдельно взятому решению суда высшего правосудия (в этом основное отличие английской доктрины прецедента от стран континентальной Европы);
• - признание того, что решение суда является убедительным прецедентом для вышестоящих судов (т.е. при рассмотрении дела они обязаны принять его во внимание, но не обязаны следовать такому судебному решению);
• - отдельно взятое решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов.
• 3. Все судебные решения должны толковаться не иначе как с учетом обстоятельств, в связи с которыми эти решения были приняты.

Иными словами, при последующем толковании прецедента судьи всегда должны учитывать не только мотивировку определенного решения, но обязаны также проанализировать факты, в связи с которыми были приведены соответствующие доводы и вынесено решение.

4. Каждое судебное решение должно быть прочитано в свете решений по аналогичным делам - т.е. толкование ratio decidendi судебного решения не может быть произведено изолированно - оно должно происходить в контексте судебных решений по сходным делам. Именно поэтому основным методом судебной аргументации в Англии называют “обоснование от прецедента к прецеденту” (reasoning from case to case).

В связи с этим немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц пишут: “В Англии и США исходят в процессе принятия решений из отдельных относящихся к делу прецедентов, которые суду в большинстве случаев предоставляют юрисконсульты (адвокаты) тяжущихся сторон. В этих принятых ранее решениях он выявляет определенные нормы (rules), то есть решения отдельных конкретных повседневных проблем. Он прослеживает, как эти нормы в процессе развития в других прецедентах получали ограничительное или расширительное толкование и улучшались, а затем сам постепенно формулирует на основе их обобщения принципы, нормы, с помощью которых ему предстоит решить сперва предварительно рассматриваемое дело. При этом он всегда должен помнить о необходимости практического решения проблем. Сформулированный таким образом первоначальный вариант решения он вновь проверяет с точки зрения его правильности в отношении рассматриваемого им дела, сравнивая его с данными аналогичных дел, и только после этого принимает окончательное решение”.

Важно подчеркнуть, что доктрина прецедента имеет применение лишь в отношении тех судебных решений, которые нашли свое выражение, т.е. были опубликованы в судебных отчетах. Обычно в судебных отчетах не публикуются дела, в которых спор идет только о фактах. Однако вопросы права и вопросы факта не всегда легко разделить, поэтому нередко в судебных отчетах подробно излагаются доводы судьи первой и апелляционной инстанции, которые привели его к тому или иному заключению (например, какие меры предосторожности должен был предпринять работодатель, чтобы предоставить своим работникам безопасные условия работы). Такого рода рассуждения о фактах дела не признаются судом Палаты лордов общими правоположениями, применимыми к последующим делам. Иными словами, основанное на них решение не образует прецедента в узком смысле - т.е. в этих решениях отсутствует ratio decidendi.

Особенностью английской доктрины прецедента также является процесс поиска ratio decidendi. При этом, ни английское законодательство, ни судебные решения не содержат какого-либо общепринятого метода определения ratio decidendi, поэтому английские авторы обращаются при рассмотрении этого вопроса к методам профессора Уэмбо (конец XIX века) и доктора Гудхарта (начало XX века).

Суть метода Уэмбо заключается в инверсии: судья должен сформулировать правоположение, которое, по его мнению, могло бы быть ratio decidendi судебного решения. После этого такое правоположение необходимо заменить на утверждение, которое имеет обратное значение и понять, мог ли суд вынести такое же решение при противоположном значении выделенного правоположения. Если суд не мог прийти к такому же решению, то выделенное правоположение является ratio decidendi, если же суд мог прийти к такому же решению, то правоположение не является ratio decidendi.

Сущность метода Гудхарта заключается в оценке существенных фактов дела и вынесенного на их основе решения. Для того чтобы выявить ratio decidendi дела необходимо определить:

• 1. факты дела, которые рассматриваются судьей как существенные;
• 2. решение, основанное на таких фактах.

По мнению Гудхарта при анализе дела задача состоит не в том, чтобы выделить факты и вывод, а в том, чтобы выделить существенные факты, то есть те факты, которые судья рассматривает в качестве существенных, и основанное на них решение.

“Судья создает право посредством своего выбора существенных фактов”.

Гудхарт выделил шесть основных правил определения ratio decidendi:

• 1. Принцип прецедента не отыскивается в излагаемых судьей доводах. Довод, который судья выдвигает в обоснование своего решения, ни в коем случае не является обязательной частью прецедента. Доводы могут быть неправильными, но решение продолжает оставаться прецедентом.
• 2. Принцип прецедента не отыскивается в правовой норме, сформулированной в излагаемом судьей мнении, ибо норма права не может быть установлена отдельным мнением либо сформулирована слишком широко или слишком узко.
• 3. Принцип прецедента не обязательно отыскивается посредством рассмотрения всех установленных фактов и судебного решения. Нельзя прибегать к помощи высказанных судьями мнений для отыскания правоположения, играющего роль прецедента.
• 4. Принцип прецедента отыскивается путем принятия в расчет, во-первых, фактов, которые судья считает существенными, а во-вторых, основанного на них решения судьи. При обсуждении ratio decidendi прецедента необходимо представлять себе факты такими, какими их видел судья, ибо этими, а не какими-либо другими фактами он обосновал свое решение.
• 5. Судьи могут трактовать -- прямо или косвенно -- определенные факты как существенные или несущественные. В качестве несущественных могут выступать факты относительно лица, времени, места, рода, суммы. Но различные судебные отчеты, аргументы адвокатов, доводы, выдвинутые судьей в обоснование своего мнения, формулировка нормы права, которой судья следует в решении, имеют особую важность, так как они могут служить руководством при определении существенных фактов.
• 6. Вывод, базирующийся на гипотетическом (предполагаемом) факте, является dictum.

Основным достоинством метода Гудхарта является то, что, проследив взаимосвязь между правовой нормой и фактическими обстоятельствами дела, он, тем самым, определил источник формирования правовой нормы и установил границы ratio decidendi.

Необходимо отметить, что метод Гудхарта получил большое признание в юридической литературе и вызвал оживленные дискуссии относительно понятия ratio decidendi, между тем, он не был распространен в судебной практике.

Установление взаимосвязи ratio decidendi и существенных фактов судебного решения, предоставляет судьям больше свободы в проведении различий между прецедентным делом и рассматриваемым делом (практика distinguishing).

Сущность метода distinguishing заключается в том, что судья вправе не применять прецедент, если он обнаружит различия в фактических обстоятельствах двух дел (прецедентного и текущего).

Таким образом, традиционно в правовой системе Англии прецедент рассматривается, “с одной стороны, как акт, в отношении которого ранее принятые высшими судебными инстанциями страны решения имели характер “правоположений” и служили правовой основой для его формирования и функционирования, а с другой - как акт, оказывающий “связующее” воздействие на все последующие, соотносящиеся с ним решения.

Следует отметить, что в конце XX начале XXI веков в Великобритании прошли серьезные реформы, оказавшие влияние на развитие доктрины судебного прецедента.

Так, итогом судебной реформы стала передача полномочий Апелляционного комитета Палаты лордов (Appellete Committee of House of Lords), осуществляющего деятельность от имени Палаты лордов, и Судебного комитета Тайного совета (Judicial Committee of the Privy Council) новому высшему судебному органу -- Верховному суду Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии.